Недружественное поглощение

Сегодня эпиграфом будет видео

 

Недружественное поглощение (более известное за рубежом как Hostile Takeover) представляет собой ситуацию, когда одна компания приобретает контроль над другой без желания, согласия руководителей последней компании в лице её совета директоров, иного топ-менеджмента и (или) значительной части её владельцев (акционеров).

Под недружественным поглощением как правило понимают получение полного контроля над компанией-целью и её активами при сопротивлении руководства и (или) крупных акционеров. Когда говорят о недружественном поглощении, обычно имеют ввиду формально законные методы и механизмы, использующие пробелы и недостатки правовой системы. Полузаконные и незаконные методы и механизмы, принято определять как рейдерство.

В зависимости от того, как соотносятся между собой компания-агрессор (захватчик) и компания-цель, выделяют:

1) Горизонтальное поглощение - компания-агрессор и компания-цель являются прямыми конкурентами;

2) Вертикальное поглощение - компания-агрессор и компания-цель осуществляют разные производственные процессы, связанные с производством и реализацией одного и того же продукта;

3) Конгломератное поглощение -  компания-агрессор и компания-цель никак не связаны между собой в рамках деятельности;

4) Самозахват - один из участников компании (акционеров), топ-менеджеров с помощью посредников и подставных лиц приобретает контрольный пакет и получает контроль над компанией;

5) Родственные поглощения - компания-захватчик и компания-цель производят взаимосвязанные товары, возможно, имеют схожие технологии производства; при этом, товары не являются одинаковыми, и производящие их компании не связаны производственными или снабженческими процессами.

Среди базовых стратегий захвата можно добавить выделить такой механизм недружественного поглощения, как механизм ареста - покупка компании по заниженной стоимости в результате того, что её акции, доли, отдельные активы «заморожены» арестом, не позволяют принимать жизненно важные для компании решения или же парализуют основную, к примеру, производственную деятельность компании, что может привести к банкротству, либо формализованная угроза наступления данных событий. Особенно эффективна данная стратегия при наличии у атакующего административного ресурса.

Среди прочего довольно распространена практика, когда поглощённая компания на первых порах не подвергается существенным изменениям структуры и руководства, но в компании появляется контролёр (чаще всего с командой), который находится на 2-3 месте в иерархии и визирует деятельность сохранённого топ-менеджмента. Делается это с целью сохранить нормальную жизнедеятельность компании, если такое сохранение подразумевалось как цель поглощения, т.е. требовался просто перехват управления, а не ликвидация конкурента или финансовый заработок.

 

Теперь давайте рассмотрим чуть подробнее на небольшом примере.

18 мая 1998 года Министерство Юстиции США и 21 американский штат подают серию исков против корпорации Майкрософт о нарушении антимонопольного законодательства. Она обвиняется в нарушении положений Антимонопольного акта Шермана 1890 года. К слушаниям суд, объединив все иски, приступает в октябре 1999.

Как ни странно, "монопольного положения" на рынке не достаточно для признания фирмы "монополистом". Акт Шермана требует чтобы ее действия причинили ущерб свободной конкуренции, что, в свою очередь, выражено довольно сложной формулой: "действия, не направленные на извлечение максимальной прибыли". Закон требует от монополиста извлекать максимальную прибыль, противопоставляя ее сверхдоходам, полученным в результате использования монопольного положения.

Обвинение задалось вопросами:

- Во-первых, обладает ли Майкрософт монопольной властью на рынке операционных систем?

- Во-вторых, нарушала ли она принципы свободной конкуренции для поддержания своего монопольного положения?

- Использовала ли она свое монопольное положение на рынке операционных систем, ограничивая свободную конкуренцию на других рынках?

По сути американскому правосудию нет дела до того, была ли фирма монополистом. Важно, не подавляла ли она конкуренцию, используя это обстоятельство.

Итак, рынок, о котором идет речь - это операционные системы для IBM-совместимых компьютеров. Здесь у Windows товаров-заменителей нет - ей принадлежит около 90%. Доля конкурирующей платформы Apple всего около 12%, и благодаря так называемым "сетевым эффектам", это слишком маленькая доля, чтобы быть альтернативой. По словам сотрудника "Хьюлетт-паккард": "имей мы альтернативу, я гарантирую, Майкрософт бы не была нашим поставщиком".

Что такое "сетевой эффект"? Это процесс при котором увеличение числа пользователей какого-либо продукта повышает полезность продукта для остальных. Фирмам невыгодно обучать сотрудников работать на разных платформах и поддерживать их. Пользователи хотят обмениваться между собой программами и опытом, а разработчикам выгодно работать для сегмента, доминирующего в данный момент.

Другим важным эффектом программной индустрии является "экономия от масштабов". Тиражирование программ производится по цене, близкой к нулевой, и поскольку издержки на создание нового сложного продукта мало зависят от платформы, а продажи в сегменте Майкрософт много выше остальных, то это стимулирует разработчиков работать именно для нее.

Оба эффекта дают мощную положительную обратную связь: чем больше у Windows пользователей, тем больше стимулов у потребителей и производителей ориентироваться на нее. Это органическое свойство рынка, и это "естественный" барьер для входа на него новых игроков. Его существование само по себе не может рассматриваться как прегрешение Майкрософт, поскольку сложилось в результате нормальной конкурентной борьбы. Но как только корпорация распространяет свою монополию на другие рынки, где таких "естественных" барьеров не наблюдается, в силу вступает антимонопольное законодательство.

Но что такое "антирыночные действия" фирмы? Это действия, которые в долгосрочной перспективе без учета полученной незаконно сверхприбыли были ей невыгодны.

Ключевое слово здесь "долгосрочно". Именно потому, что Майкрософт не интересовала краткосрочная выгода, говорит обвинение, она не устанавливала монопольно высокую цену на свои продукты. Сверхприбыль извлекалась опосредованно, через увеличение числа пользователей ее платформы. Кроме того, возможность устанавливать монопольную цену ограничивали компьютерные пираты. Вот таким парадоксальным образом незаконное явление – пиратство, в суде учитывалось как фактор, смягчавший монопольные эффекты от действий Майкрософт, и свидетельствующий против нее.

В ноябре 1999 года судья Джексон выпускает так называемый findings of fact, точку зрения суда на фактическую сторону дела. В нем он соглашается практически со всеми тезисами обвинения и делает вывод, что Майкрософт:

"обладает монополией на рынке операционных систем" и "прилагает усилия по ее защите", - что она "нанесла косвенный ущерб пользователям, незаконно препятствуя конкуренции".
- что она пыталась "монополизировать рынок веб-браузеров".
"действия, которые стали сигналом для всех предприятий, имевших намерение инвестировать в компьютерную отрасль, что Майкрософт будет использовать свою огромную рыночную мощь и доходы, чтобы нанести ущерб фирмам, вступающим с ней в конкуренцию". В результате: "некоторые инновации не реализовались, поскольку противоречили частным интересам Майкрософт".

Т.е. всё слушание уложилось в 2 месяца (!). С учётом формулировок обвинения и судейской позиции не проиграть у Майкрософта шансов не было.

В январе 2000 года Б. Гейтс снимает с себя полномочия Генерального директора компании. Исключительно добровольно. При этом для него создаётся новая должность создателя программ  и формально он остаётся в компании, но уже сильно не у руля. Однако этого оказалось .... маловато:

В июне 2000 года судья Джексон публикует свое окончательное решение, так называемый final judgment, в котором приговаривает разделить Microsoft на две части и накладывает ряд ограничений на их деятельность, среди которых:

- Майкрософт обязана предоставить суду план своего "разделения на две компании", разрабатывающие операционные системы и приложения. Последняя наследует интеллектуальную собственность Макрософт, которая бесплатно лицензирует ее ветви Windows.

- предпринимать "все усилия по увеличению прибыльности бизнеса".

Этим же судебным актом также запрещалось акционерам иметь доли в обоих компаниях одновременно и каким-либо иным образом участвовать в деятельность друг друга.

Майкрософт начинает процесс обжалования решения. В результате Окружной апелляционный суд округа Колумбия отменил решение судьи Джексона. Отчасти это произошло из-за того, что апелляционный суд принял «радикально измененный объем ответственности», в соответствии с которым можно было воспользоваться средствами правовой защиты, а также отчасти из-за запрещенных интервью, которые судья Джексон дал средствам массовой информации, пока он все еще слушал дело, в нарушение Кодекса поведения судей США.Однако апелляционный суд не отменил установление фактов.Хотя Окружной суд округа Колумбия обнаружил, что можно исследовать высокотехнологичные отрасли с помощью традиционного антимонопольного анализа, суд объявил новое и разрешающее правило ответственности, которое отвергает доминирующее правило Верховного суда о незаконности как таковой для врезок из-за озабоченности суда. для динамического воздействия, которое само по себе правило может иметь на инновации. Окружной суд вернул дело для рассмотрения надлежащего средства правовой защиты в рамках более ограниченного объема ответственности. Для слушания дела была выбрана судья Коллин Коллар-Котелли.

На более простой язык всё вышенаписанное звучит так, что вышестоящая инстанция решила, что хоть приговор и справедлив, но сильно суров и надо бы подумать ещё раз. При этом использовалась формальная причина – нарушение судейской этики, что скажем так довольно редкий случай, как впрочем и отправка дела на пересмотр решения ввиду излишней суровости наказания.

Суть да дело шли торги и вот, внезапно, 6 сентября 2001 года Министерство Юстиции США объявило, что у них более нет претензий на разрушение компании и они согласны на более мягкое наказание. 2 ноября 2001 года стороны оформили мировое соглашение.  Вот так вот взяли и договорились. Стоит отметить, что среди истцов (напоминаю, что иски подавались не только Минюстом, но и отдельными Штатами), а также экспертного юридического сообщества эта новость вызывала существенное «неодобрение». Видимо поведение Минюста всё же было нетипичным в данной ситуации…

Надо учесть, что мировое соглашение пока оформили, но судом оно ещё не утверждено. Это важно, т.к. судебный процесс формально ещё продолжается до момента утверждения судьёй документа.

Какие переговоры шли в процессе достижения ноябрьской сделки науке неизвестно, но в конце 2001 года на должность главного юрисконсульта корпорации, со словами «Пора помириться» объявился некто Брэдфорд Ли Смит. С кем он предлагал мириться, если соглашение с Минюстом уже было оформлено решительно непонятно, тем не менее собрание акционеров утвердило его в должности в 2002 году. Чуть позже в том же 2002 году, если более точно, то 1 ноября 2002 года, судья утвердила мировое соглашение и антимонопольное дело было в целом завершено. Внимательный читатель может задать себе вопрос: "Чего ждали целый год?". Разумный ответ напрашивается только один - ждали решения общего собрания акционеров, без которого утвердить новое штатное расписание топ-менеджмента невозможно.

 

Кто такой Брэд Смит?

Брэдфорд Ли Смит (родился 17 января 1959 г.) — американский адвокат и менеджер. Президент Майкрософт, одновременно занимает должность главного юриста корпорации.

В 1986 году поступил в юридическую фирму Covington & Burling LLP в Вашингтоне, округ Колумбия.

 

 

Covington & Burling LLP-американская транснациональная юридическая фирма. Штаб-квартира расположена в Вашингтоне, округ Колумбия, фирма консультирует клиентов на транзакционные, судебных, контролирующихи общественных политических вопросах.

В 2021 году Vault.com определил их как номер 1 среди юридических фирм в Вашингтоне, округ Колумбия. Компания имеет дополнительные офисы в Пекине, Брюсселе, Франкфурте, Дубае, Йоханнесбурге, Лондоне, Лос-Анджелесе, Нью-Йорке, Пало-Альто, Сан-Франциско, Сеулеи Шанхае.

Работа Ковингтона на общественных началах включает представление интересов в широком спектре вопросов. Безвозмездной программа фирмы охватывает целый ряд областей, включая свободу выражения мнений и религии; гражданского права и гражданских свобод; права геев; семейное право; образование; арендодателя/арендатора; бездомность; занятость; уголовное и назначенные судом дела; неправомерных действиях сотрудников полиции; экологическое право; справедливость в государственных закупках и гранты; интеллектуальной собственности; некоммерческими учет и налоговый. Они поддержали округ Колумбия в округе Колумбия против. Хеллер, который утверждает, что запрет округа на владение пистолетами и его положения о хранении другого огнестрельного оружия в домашних условиях не связаны со Второй поправкой

Штат Калифорния нанял адвоката Covington & Burling и бывшего генерального прокурора Обамы Эрика Холдера для борьбы с администрацией Трампа.

Такие вот разносторонние юристы-наёмники широкого профиля, с чёткой "антитрамповской" направленностью.

Прекратил ли Смит сотрудничать со своим первым работодателем или нет, науке неизвестно, но если найдёте отличия его деятельности от деятельности его бывшей юридической фирмы, где он был партнёром, то напишите обязательно в комментариях

В 1993 году поступил в Майкрософт. В течение трех лет возглавлял группу по правовым и корпоративным вопросам в Европе, затем пять лет в качестве заместителя главного юрисконсульта; в 2002 году был назначен главным юрисконсультом.

Смит славился способностью находить компромисс как с конкурентами, так и с регулирующими органами. Он вел переговоры по урегулированию споров с несколькими конкурентами Майкрософт, добиваясь взаимовыгодных решений. Смит также курировал переговоры с Европейской Комиссией по антимонопольным обвинениям и встречался с иностранными лидерами. К 2011 году ему удалось урегулировать большинство спорных вопросов.

Очень, очень продуктивный малый. Компании очень повезло "найти" такой ценный кадр.

В 2013 году National Law Journal назвал его одним из «100 самых влиятельных юристов Америки».

К 2014 году Смит дольше других занимал пост в руководстве Майкрософт и считался «де-факто послом технологической индустрии в целом». В период с 2013 по 2016 год он подал четыре иска в защиту личных данных клиентов от правительства США и выступил на стороне конкурентов Майкрософт Эппл, когда ФБР требовало доступа к заблокированному iPhone. Ему удалось организовать коалицию по наблюдению за реформой правительства, в которую вошли Google, Yahoo!, и Apple, Inc., чтобы поддержать Майкрософт в деле Майкрософт против Соединенные Штаты, в котором компания оспаривает право Соединенных Штатов на получение доступа к электронной почте пользователя, хранящейся на сервере в Ирландии.

В 2015 году был назначен главным юридическим директором Майкрософт. В этой роли Смит отвечает за корпоративные внешние и юридические вопросы Microsoft . Через три месяца на своей новой должности Смит объявил о запуске  Philanthropies, отделения компании, занимающегося пожертвованием денег и услуг на благо общества. В следующие два года Microsoft Philanthropies пожертвовала десятки миллионов грантов образовательным организациям и организациям беженцев, а также сотни миллионов в виде услуг облачных вычислений Microsoft Azure некоммерческим организациям и исследователям.

В этом же 2015 году Смит становится Президентом Майкрософт, после того как последний из могикан - Балмер отправили на «пенсию» ушёл по собственному.

В качестве президента Майкрософт, Смита продолжали называть лидером индустрии хай-тек в области конфиденциальности и иммиграции . Он попросил администрацию Трампа сделать исключение из запрета на поездки и сказал, что компания будет защищать своих сотрудников, пострадавших от отмены отложенного действия в отношении прибытия детей. В 2017 году Смит инициировал партнерство Майкрософт с Управлением Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека, пожертвовав 5 млн долл в течение пяти лет на разработку технологий для поддержки работы Управления в области прав человека . Он инициировал два проекта Майкрософт по внедрению технологий в сельских районах США: Rural Airband Initiative, который обеспечит широкополосный доступ в Интернет в 12 штатах к 2022 году с использованием частот телеканалов (палка в колёса Старлинку кстати).

Смит возглавляет некоммерческую организацию Kids in Need of Defense (KIND), которую он основал вместе с актрисой Анджелиной Джоли в 2008 год. KINDS предоставляет бесплатную юридическую помощь беспризорным детям иммигрантов, которым грозит депортация. Фонд финансируется Майкрософт и оплачивает работу юридических компаний в данном направлении.

Его супруга Кэти Сарейс-Смит — вице-президент и генеральный советник сиэтлской биотехнологической компании NanoString Technologies, основанной в 2003 году. Решительно решила, что надо заняться биотехнологиями и желательно ближе к дому.

Да, чуть не забыл. В 2002 году в капитал Майкрософта, прикупив «немножечко» акций вошла Vanguard Group. На сегодня (последняя отчётная дата 29 июня 21-го) эта контора владеет долей в 8,13% акций Майкрософт напрямую и ещё 6,9% через дочерние фонды, т.е. контролирует 15,03% акционерного капитала и является крупнейшим акционером корпорации Майкрософт.

Ещё Vanguard Group владеет долями в таких компаниях как Apple Inc, Alphabet (т.е. Гугель) и Facebook, пусть и в меньшей чем Майкрософт степени. Правда учитывая важность именно этого актива считаю, что именно так и должно быть.

 

Ну а что же Билли?

На сегодняшний день, никого из изначальной команды Билли в Майкрософт не осталось, как впрочем и самого Билли. Он ушёл оттуда с последней технической должности – технического консультанта в марте 2020-го. Жадность Билли погубила. Сам захотел всем владеть и царствовать, но делиться надо и делиться пришлось...

Правда надо отдать ему должное – упираться долго и вредничать, например как Натан Мирволд, Билли не стал. Пошёл на сотрудничество, отдал созданную им систему, сопровождал её и сегодня один из самых богатых людей мира. При этом продолжает участвовать в проектах Общества.