А вы думали, что ВТО уже ничем не управляет в России?

Согласно Определению Верховного суда РФ приоритет товаров российского происхождения распространяется также на и товары стран-членов ВТО. Что делает этот приоритет «приоритетом». Дотянулся проклятый Марракеш.

Разъясняю. Итак, Определение Верховного Суда РФ от 23.01.2020 № 303-ЭС19-12126 по делу № А04-4969/2018 поставило жирную точку в вопросе о толковании пункта 8 Постановления Правительства № 925.

При осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц (что означает коммерческие компании с госучастием, то есть, все госкорпорации и массу разной мелочи) в рамках 223-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить:

приоритет, включая минимальную долю закупок, товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами (223-ФЗ пункт 1 части 8 статьи 3).

Данный приоритет установлен Правительством РФ Постановлением № 925 от 16.09.2016 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами». В Постановлении в семи пунктах изложено, каким образом этим самым товарам российского происхождения должен предоставляться приоритет при осуществлении закупок.

Грубо говоря, ценовое предложение на конкурсе, аукционе на предложенный российский товар (при конкурентном предложении иностранного иными участниками) оценивается на 15% ниже, чем реально предложено. Например, один из участников закупки предложил бульдозер русского, а второй – иностранного происхождения. В ходе аукциона первый предложил цену 10 млн, а второй – 9 млн. Для оценки предложения 10 млн для русского товара снижается на 15% и принимается за 8,5 млн. Таким образом, победителем аукциона становится первый участник, с которым заключается контракт по цене 10 млн. Приоритет состоит в том, что иностранный товар в таком случае должен предлагаться по цене дешевле на 15+ процентов, чтобы конкурировать с русским.

Вместе с тем, в пункте 8 Постановления Правительства указано, что Приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

Если кто не в курсе, то ГАТТ – это ВТО.

Так вот, одно из региональных управлений ФАС приняло решение, в котором поддержало позицию заказчика, установившего и применившего приоритет, тем самым лишив победы в закупке участника, предложившего товар иностранного происхождения. Участник пошел в суд. Апелляции, кассации… Окружной арбитражный суд встал на сторону участника, эту позицию подтвердил и ВС РФ упомянутым Определением.

Позиция судов была основана на пункте 8 ПП № 925, который прямо указывает на необходимость учитывать соглашения ГАТТ (ВТО) при установлении приоритета. Соглашениями предусмотрено отсутствие дискриминации для допуска товаров всех участников соглашений на внутренних рынках.

Таким образом, приоритет для «товаров российского происхождения» должен распространяться на товары стран-членов ЕАЭС и стран-членов ВТО.

Если кто не в курсе, то стран-членов ВТО имеется 164 штуки. Не входят туда Сомали, Судан, Ливия, Эфиопия и еще несколько стран. То есть, в случае предложения на торгах бульдозеров сомалийского происхождения возникнет повод применить приоритет, чтобы защитить предложения бульдозеров российского, китайского, тайваньского, германского, американского, украинского, албанского производства.

Однако, имеется еще и разъяснение ФАС России от 2019 года, где черным по белому написано, что приоритет следует применять только к российским товарам, товарам из ЕАЭС и более ни к каким. Видимо, Определение ВС это разъяснение перечеркивает.

Вишенка на тортик. Есть проект изменений ПП № 925, где пункт 8 остается в силе. (Ссылок не даю, ибо проект – это вилами по воде, а не документ).

Кстати, при закупках по 44-ФЗ такой правовой коллизии не существует, ибо регулирующий корпус законодательства не имеет отсылок к правилам ВТО, по этой причине применяются законодательство прямого действия, и приоритеты и ограничения действуют.

И что теперь делать? – Заказчикам и антимонопольным органам – исходить из позиции Верховного суда РФ. То есть, никакого вам импортозамещения. Ну, или надеяться на введенную в Конституцию положение статьи 79: «Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации». Однако, всякое решение, принятое на этом основании (о законности такого решения судить сложно), должно будет проделать тот же путь до Верховного суда, прежде чем стать практикой.

Либо Правительство РФ уберет пункт 8 из своего Постановления. Как считаете, уберет?