Почему юристы никак не договорятся о криптовалютах

Честно утащено с Хабра - https://geektimes.ru/post/290953/

Законодательное урегулирование криптовалют в России активно обсуждается с 2014 года, однако никакого конкретного решения до сих пор не принято. Следственный комитет, Генпрокуратура и ЦБ осторожно советовали воздержаться от использования биткоинов, однако никаких конкретных мер так и не приняли. Минфин в какой-то момент подготовил запретительный законопроект, но его так и не внесли в Думу. Похоже, что власти наконец поняли: запрещать криптовалюты не имеет смысла.

Однако если не запрещать криптовалюты, то нужно их легализовать – определить юридический статус (или, как говорят юристы, правовой режим). Почему этого до сих пор не сделано и (еще раз) нужно ли вообще легализовывать криптовалюты? 

Tl;dr: криптовалюты неминуемо надо легализовать, но юристы – ужасно консервативные существа и не любят изобретать новые сущности. Собственно, поэтому криптовалюты в России до сих пор не имеют четкого статуса: их невозможно приравнять ни к одному из существующих объектов права.

1. Нужна ли вообще легализация?

Многие считают, что криптовалюты не требуют легализации: те были созданы, чтобы минимизировать издержки участников обмена, а составление договоров и подписание бумаг – такие же издержки, как, например, перевозка и пересчет бумажных денег. Если криптовалюты легко передать и невозможно забрать силой, нужно ли допускать к ним юристов? Более того: на основе блокчейна можно конструировать смарт-контракты, которые оплачиваются криптовалютой – не значит ли это окончательное наступление «конца права»?

Да, смарт-контракты действительно в известном смысле заменяют собой право, поскольку дают альтернативный механизм, защищающий стороны договора. С помощью смарт-контракта мы прописываем условия и гарантии исполнения в самой системе, вместо того, чтобы обращаться к огромной жадной толпе судей, нотариусов и адвокатов. Конечно, возникает ряд проблем, связанных с внесением данных реального мира в блокчейн (оракулы?), с защитой сети, с условными сделками и т. п.; но отчасти смарт-контракты действительно снимают потребность в юридическом оформлении сделок.

Однако если мы возьмем сделки с криптовалютой без смарт-контрактов, то риски по таким сделкам можно снять только юридически. Скажем, поставка некачественного товара за криптовалюту; перевод криптовалюты под влиянием угрозы или обмана; перевод криптовалюты неуполномоченным субъектом или, скажем, по неверному адресу – все это требует вмешательства юриста или как минимум непредвзятого арбитра, а следовательно, и создания неких формальных правил вне блокчейна. Тут мы снова возвращаемся к праву.

Без четкого определения криптовалюты осложняется ее использование добросовестными предпринимателями. Как вывести деньги с биржи на расчетный счет организации? Как регистрировать ИП для майнинга в промышленных масштабах? Как обменять криптовалюту на товар – ведь пока криптовалюта «не существует», юридически это пустышка, вакуум; значит, обмен на нее с юридической точки зрения будет не бартером, а дарением (которое, напомню, запрещено между коммерческими организациями).

Получается, что правовое регулирование криптовалют нужно не только государству, но и самим участникам системы. Легализация приведет в криптовалюты крупный бизнес, что уменьшит теневой рынок и обелит репутацию криптовалют (в первую очередь биткоина). Легализация расширит использование криптовалют как средства обмена и платежа: то есть криптовалюты будут чаще использоваться в неинвестиционных целях. Это увеличит количество транзакций и усилит децентрализацию соответствующих блокчейнов.



ОК, предположим, что криптовалюты в конечном свете будут юридически урегулированы. Вопрос лишь в том, как именно; и здесь юристы заходят в тупик. Причем проблему нельзя разрешить по аналогии с другими странами из-за разницы правовых систем (например, российская и американская сильно различаются).

2. Нематериальные активы и консервативные юристы

Российская система частного права (к которому относится в том числе гражданское право, а также регулирование финансовых рынков) ведет свое происхождение от германской. И для российского, и для немецкого права характерны: 1) крайняя консервативность, доходящая до того, что новые нормы права в некоторые периоды допускалось лишь выводить из предыдущих, а не создавать под фактические отношения; и 2) склонность к педантичной систематизации, на основании которой вся система норм должна быть четко разложена по полочкам без лишних деталей и выделяющихся феноменов. Я продемонстрирую, как эти свойства повлияли на отношение юристов к материальным и нематериальным вещам.

К началу 19 века немецкое право, созданное на основе систематизации и переработки права римского, представляло собой стройную модель:
 

1. Все материальные объекты являлись вещами, которые делились на множество категорий: движимые и недвижимые, индивидуально-определенные вещи и родовые, делимые и неделимые, одушевленные (животные) и неодушевленные и т. д.
2. Правами на вещи владели лица – субъекты права. Делятся на лиц физических (люди) и юридических (организации), которые также делятся на множество видов.
3. За лицами признавались права на вещи. Это значит, что неважно, кто фактически обладает вещью: важно иметь право (на основании закона или договора) на эту вещь – так называемое субъективное право. Например, одним из видов субъективных прав является право собственности. Если я имею в собственности предмет Х, то даже если кто-то завладеет им против моей воли, я могу обратиться в суд с требованием (иском) и принудить нарушителя кошелек вернуть: ведь право на кошелек у меня, а не у него.

Эта система прекрасно функционировала до тех пор, пока все вещи (включая деньги) были материальными. Но затем все изменилось, и основная революция связана с появлением авторских прав. До массового книгопечатания, фотографии и прочих множительных технологий у авторов не было необходимости защищать произведения: достаточно было защитить его экземпляр (например, картину, а не изображение на ней), а поскольку тот был вещью, задача сводилась к тривиальной. Сложности возникли с падением цен на копирование экземпляров. Авторы были не в состоянии защититься от «пиратов», поскольку формально те никакого права не нарушали. Попытки адаптировать к проблеме существующие концепции, признав за автором, например, «право собственности на труд», успехов не имели.



В результате продолжавшейся полвека юридической революции несколькими международными конвенциями была установлена новая концепция исключительных прав (интеллектуальной собственности). Согласно ей, у автора есть право на нематериальное произведение; это право выражается в первую очередь в праве запрещать использование произведения без согласия автора. Произведение существует в виде материальных оригиналов, но не привязано к ним.

В дальнейшем перечень объектов интеллектуальной собственности дополнили товарными знаками, промышленной собственностью (патенты, полезные модели), названиями определенных местностей (Коньяк, Шампань) и в конце концов даже исходным кодом.

В XX веке юриспруденция пережила еще много потрясений – например, мир вновь захватила концепция естественных прав человека. В обороте появились новые нематериальные объекты: безналичные деньги и нематериальные (бездокументарные) ценные бумаги. Потребность хранить и перевозить хранить объемы пожароопасных вещей привела к тому, что материальные деньги остались на руках граждан и в хранилищах, а в банках и на бирже стали применяться простые записи на счетах.

Поскольку раньше эти объекты – и деньги, и ценные бумаги – были вещами, к ним по аналогии применяются те же нормы права (например, о праве собственности) и те же средства правовой защиты (иски). В целом новые «нематериальные вещи» проблем не вызвали, поскольку их оборот был тщательно зарегулирован. Деньги на счетах учитывали банки, а публично торгуемые ценные бумаги – регистраторы на счетах депо; и те, и те несли серьезную ответственность за ошибки, и те и те подвергались государственному контролю, и лишь крайние форс-мажоры наподобие войн могли внести путаницу в записи.

В результате к концу XX века в праве единственным нематериальным объектом, урегулированным особенным образом, оставалась интеллектуальная собственность. Деньги и акции были урегулированы более или менее по аналогии с вещами, а в спорных ситуациях банки и регистраторы отвечали за любые ошибки.

3. Почему криптовалюты – особые?

Юридическую специфику криптовалютам придает два фактора. Во-первых, хранение записей о них полностью децентрализовано – в отличие от, например, бездокументарных ценных бумаг. Во-вторых, записи о наличии на счете криптовалют невозможно продублировать или скопировать, что отличает их от объектов интеллектуальной собственности (изображений, текстов и т.д.) В результате мы получаем объект права, который совершенно не вписывается в существующее регулирование.

Интересно, что эта проблема возникла немного раньше криптовалют: очень похожие споры вызвала продажа виртуальных предметах в MMORPG (купленных за реальные деньги). Такое имущество тоже нематериально, и его копирование тоже технически ограничено (без использования хаков). Игроки неоднократно обращались с такими спорами в реальные суды, однако в ответ получали отписки: либо что спор относится к правилам игр (и не подлежит судебному рассмотрению на основании статьи 1062 ГК РФ), либо (например, при сбоях или несправедливых банах персонажей) что разработчик игры в лицензионном соглашении указал на отказ от ответственности (as is) и поэтому действовал в рамках своего права.



Теперь, когда аналогичные проблемы возникают в обороте криптовалют, от вопроса так просто не отделаться: речь не идет об играх и в системе отсутствует как центральный узел, так и лицензионные отношения.

А вот всевозможные платежные операторы как раз не имеют отношения к проблеме криптовалют. И Яндекс.Деньги, и Webmoney в определенной степени приравнены к банкам, а электронные кошельки – к расчетным счетам. В них не создаются новые объекты, «электронные деньги»: по сути, речь идет об обыкновенных рублях / долларах / etc. В нулевых годах операторами платежных систем был предпринят ряд попыток установить некие условные единицы внутри систем (например, на счету телефона лежали не рубли, а «у.е.» или «бонусы») – в первую очередь для того, чтобы клиент не мог эти единицы со счета снять (как конвертировать «бонусы» в рубли? Никак). Однако государство довольно быстро запретило создание денежных суррогатов (закон «О национальной платежной системе»), и такие финты закончились.

Итак, государство столкнулось с криптовалютами как качественно новым явлением, которые необходимо как-то урегулировать. Прежние правовые механизмы не работают; старая проблема, от которой отмахивались суды в спорах о виртуальных предметах в MMORPG, снова выходит на первый план в вопросах оборота криптовалют.

4. Как регулировать?

Если рассматривать вопрос с практической точки зрения, у государства сейчас есть четыре варианта регулирования:
 

1. Приравнять криптовалюту к общепризнанной валюте (к фиатным деньгам);
2. Приравнять криптовалюту к ценным бумагам;
3. Приравнять криптовалюту к материальным вещам (товарам);
4. Придумать новое регулирование, наиболее подходящее для криптовалют.

Начну с последнего, четвертого варианта: криптовалюты как новый объект права.



К сожалению, рассчитывать на особое, специально разработанное регулирование криптовалют не стоит. Это вызвано прежде всего политическими причинами, а не рациональными. Юридическое сообщество очень консервативно; новые идеи принимаются всегда в штыки и используются, только если невозможно решить задачу с помощью существующих средств. Обычно это работает во благо и защищает нашу правовую систему от хаоса, но бывают исключения. В случае с интеллектуальной собственностью юристы тоже долго сопротивлялись нововведениям – но там в итоге под давлением правообладателей было созвано несколько международных конференций, на которых утвердили единообразный подход к интеллектуальной собственности. Пока у криптовалют нет влиятельных лоббистов, да и международные отношения уже не те, чтобы оговаривать регулирование на уровне целых континентов.

Есть и чисто российские препятствия. Основные нормы, касающиеся частного права, собраны в Гражданском кодексе и нескольких смежных законах. Наши юристы уже смирились с хаосом в остальных сферах (закон Яровой, закон о мессенджерах, закон о локализации персональных данных и подобные одиозные вещи), но Гражданский кодекс защищают из последних сил – вокруг него уже, так сказать, выкопан большой ров, а окна заложены мешками с песком. Процедура внесения изменений в него усложнена до предела, а на страже стоят самые опытные и самые консервативные представители Совета по кодификации гражданского законодательства.

Появление же нового объекта права потребует не просто точечных изменений в ГК – придется вносить целый параграф, если не главу. А с учетом, что на каждых двух юристов приходится три мнения, вы можете представить себе, на сколько это затянется. Дмитрий Анатольевич хотел по-быстрому внести в Гражданский кодекс все накопившиеся в практике доработки – и в результате реформа затянулась почти на десять лет. А в нашем случае, конечно, все заинтересованы в том, чтобы решить вопрос как можно скорее.

Криптовалюты проще всего приравнять к деньгам. Это решение кажется до очевидного простым, ведь криптовалюты используются в качестве платежного средства; называя их «цифровым товаром» или «вещами», мы определенно кривим душой.

К сожалению, приравнивать криптовалюты к деньгам – еще хуже, чем придумывать новый объект права. Поскольку фиатные (обычные) деньги являются основой финансовой системы, в праве они проявились в миллионе различных мест, и если мы отнесет криптовалюту к деньгам, то придется менять огромное количество норм. Вот навскидку первое, что приходит в голову:
 

1. Наше законодательство даже в теории не предусматривает, что деньги может выпускать не государство (или коллективное образование – типа ЭКЮ или евро). Соответственно, у любой валюты есть страна происхождения; иностранная и национальная валюты урегулированы по разному и т. д. Как в эту систему впишутся криптовалюты, пока неясно.
2. Оборот валюты подлежит валютному контролю: вы не можете проводить сделки в иностранной валюте (не-рублях) внутри страны, а также выводить валюту из страны без некоторых формальных документов (уведомление банка, паспорт сделки и т. д.) Если это не распространить на криптовалюту, валютный контроль, по сути, станет бессмысленным. Если распространить, то непонятно, как его будут осуществлять, поскольку банки (основные агенты валютного контроля) доступа к кошелькам не имеют.
3. Обмен криптовалют на рубли потребует создания межбанковского рынка операций с криптовалютами, а возможно, и официального курса ЦБ на некоторые коины (лол).

Впрочем, помимо денег, есть еще один похожий нематериальный объект: бездокументарные ценные бумаги. В России в такой форме выпускаются акции и облигации: они не существуют в реальности и хранятся в виде записей в реестре специальной организации – регистратора или депозитария. Сами акционеры своих акций не видят и в руках не держат.

К сожалению, под новый вид бездокументарных ценных бумаг криптовалюты тоже не подойдут. Во-первых, бездокументарные бумаги по российскому праву могут выпускаться только в ходе эмиссии. Кто эмитирует криптовалюту – непонятно (майнеры? Разработчик блокчейна? Конечные пользователи?), а значит, непонятно, кто будет нести ответственность за нарушения на этом этапе. Конечно, если мы хотим урегулировать процедуру ICO, в будущем стоит урегулировать «криптоэмиссии» на уровне законодательства, однако пока такой вопрос не стоит (несмотря на весь хайп).

Можно вспомнить, конечно, про такую замшелую категорию, как ценные бумаги на предъявителя – вроде векселя, который может выдаваться без указания держателя: «ООО «Ромашка» из Москвы обязуется выдать миллион рублей подателю сей бумаги». Бумаги на предъявителя всегда были документарными (guess why), но в случае с криптовалютами мы могли бы удивить весь мир рождением нового химерического феномена: бездокументарной бумаги на предъявителя. С моей точки зрения это звучит очень весело, но старшее поколение вряд ли оценит.



Существуют и чисто юридические препятствия по поводу отнесения криптовалют к ценным бумагам. Например, ценная бумага, в отличие от криптовалют, не может бесконечно делиться: как бы мы не делили свой пакет, рано или поздно мы дойдем до некоторого минимального количества бумаг, которое нельзя поделить на части. Также ценная бумага устанавливает права на что-то: на выплату процентов (облигация), на управление фирмой и получение дивидендов (акция) и так далее. Криптовалюта же ничего не устанавливает и в этом отношении на ценную бумагу не похожа. Криптовалюту можно фактически уничтожить (отправив на несуществующий кошелек), а бездокументарную бумагу – ни при каких обстоятельствах. И так далее.

В общем, криптовалюты можно приравнять к ценным бумагам, но это потребует серьезных изменений в финансовом законодательстве. Возможно, в перспективе, когда потребуется урегулировать ICO, государство обратит на это внимание; пока же такой вариант потребует слишком больших усилий.

5. Компромиссный вариант

По сути, единственный оставшийся вариант – приравнять криптовалюту к имуществу и регулировать ее оборот по аналогии с материальными вещами. Это, конечно, не идеальный вариант, но в нынешних условиях – самый оптимальный. К счастью, перечень объектов гражданского права в Гражданском кодексе не ограничен и заканчивается многозначительной формулировкой «иное имущество», к которому можно отнести все, что угодно. На криптовалюты будет распространяться право собственности; звучит, конечно, немного абсурдно, но что поделать – как я уже говорил, это компромиссный вариант.

Статус имущества означает, что криптовалюты можно будет покупать, продавать и обменивать, как и любые другие объекты имущественных прав. Можно будет не беспокоиться о том, где именно – в России или за ее пределами – находится контрагент (важно с учетом распределенности блокчейна).

Если криптовалюты не будут отнесены к товарам, не возникнет и налоговых вопросов – вроде уплаты НДС при реализации криптовалют или применения законодательства о рекламе к криптовалютам. Фактически, в этом случае криптовалюты как инвестиционный инструмент будут урегулированы максимально лояльно, поскольку, в отличие от ценных бумаг, «иное имущество» будет накладывать на майнеров и владельцев гораздо меньше обязательств. Более того, организации смогут ставить криптовалюты на баланс (после того, как Минфин им разъяснит, как именно это делать).

По-хорошему, статью про криптовалюты хорошо бы все-таки внести в Гражданский кодекс, поскольку все прочие «специальные» объекты имущественных прав (недвижимость, деньги, животные и т. д.) отдельные статьи есть. С другой стороны, скорее всего законодатель не будет напрягаться, а поступит как с «информацией», про которую в соответствующем законе просто написали: информация, мол, является объектом гражданских правоотношений (и сам разбирайся, в каком качестве она вводится в оборот).



Конечно, отдельные вопросы, в первую очередь практического свойства, останутся открытыми. Например, большинство криптовалют предполагают однозначную адресацию кошельков и их владельцев; это значит, что в отношении защиты прав на такие криптовалюты должен работать иск об истребовании из чужого незаконного владения (виндикация). Если криптовалюта уйдет не к тому адресату или будет похищена с кошелька, ее законный обладатель всегда сможем потребовать у суда обязать фактического владельца ее вернуть. Вместе с тем на практике такое решение будет неисполнимым: понятно, что никакие приставы не могут понудить вернуть криптовалюту, если владелец кошелька этого не захочет.

Также большой вопрос по-прежнему будет связан с майнингом – его, вероятно, придется урегулировать отдельно. Пока криптовалюты являются юридическим «пустым местом», майнерам не с чего платить налогов; я бы сказал, что майниг – прекрасный способ занижения прибыли внутри компании. Поэтому так или иначе майнинг у юридических лиц попадет в законодательство, пусть и формально, с нулевой ставкой НДС на получившиеся активы. Для юристов вопрос заключается в другом: раз криптовалюты – это имущество, то к какому из способов возникновения прав на него является майнинг? Лучше всего подходят «обращение в собственность общедоступных вещей» (если считать хэши «общедоступными вещами»), но сама постановка вопроса, конечно, выглядит шизофренически. Может ли вообще быть имущественное право на число?

Я уверен, что можно придумать массу других странных примеров, к которым приведет приравнивание криптовалют к имуществу – наподобие указания чиновниками в декларациях по налогу на имущество («биткоины. 100 штук»). Если вы дочитали до этого места – кидайте в комментарии свои варианты странных и непредвиденных последствий, к которым приведет «имущественный» подход к криптовалюте.

Ну и официальный дисклеймер: эта статья – лишь плод моих размышлений и не стоит по ней делать выводы о каком-либо будущем правовом регулировании. Пока нет официальных заявлений, варианты регулирования криптовалют могут быть самыми разными, и у законодателей могут оказаться аргументы, которые я недооценил или не учел. Так что пока вопрос, поднятый в статье – скорее юридическая зарядка для ума.