Устранить конкурента до его появления: за кулисами выданных Международным уголовным судом ордеров

Завершение прошедшей недели выдалось напряженным для сотрудников новостных агентств и для аналитиков. Планы на спокойные выходные разрушил Международный уголовный суд (МУС), который в пресс-релизе объявил о своем решении удовлетворить ходатайство Прокурора Суда и выдать ордеры на арест в связи с расследуемой МУС ситуации на Украине. Информация о том, что Прокурор обратился в Палату предварительного следствия с таким ходатайством, появилась в западной прессе еще неделю назад. Но вот что никто не мог себе представить, так это решение МУС выйти с максимально высокой ставкой. Ордер выдан в отношении действующего Президента РФ В.В. Путина и Уполномоченного по правам ребенка Марии Львовой-Беловой. Суд согласился с мнением Прокурора МУС о наличии серьезных оснований полагать, что эти лица виновны совершении военных преступлений, предусмотренных ст. 8(2)(a)(vii) (незаконная депортация или перемещение или незаконное лишение свободы) и 8(2)(b)(viii) (депортация или перемещение населения оккупируемой территории или отдельных частей его в пределах или за пределы этой территории).

Это решение Палаты предварительного следствия вполне ожидаемо вызвало многочисленные комментарии, которые можно условно разделить на российские и зарубежные (в первую очередь западные), при этом они разительно отличаются друг от друга.

Комментарии российских официальных лиц наполнены негодованием и говорят о нелегитимности и неправомерности этого решения, которое не будет иметь никаких последствий для России. В целом выбрана правильная тактика, но тут главное не заниматься самогипнозом. Случай с МУС кардинально отличается от ситуации с ЕСПЧ, где имелись исключительно двусторонние отношения. Для России было достаточно заявить о выходе из Европейской конвенции о правах человека 1950 года и принять закон о неисполнении решений ЕСПЧ, чтобы дальнейшие действия Суда носили лишь символический характер (см. анализ Софьи Пименовой). В случае с МУС оказываются задействованы третьи страны, в первую очередь те, которые являются участниками Римского статута Суда и на которых возложена обязанность исполнять все решения Суда, включая выданные ордеры в отношении граждан других стран, которые окажутся на их территории. Надо понимать, что эти страны явно не склонны поддаваться голым эмоциям и будут анализировать юрисдикцию МУС в данном деле и вопросы иммунитетов действующего главы государства в современном международном праве. В первую очередь эту непростую задачу решает для себя ЮАР, которая будет выступать хозяйкой саммита БРИКС, намеченного на август этого года.

Юрисдикция МУС и вопрос иммунитетов

Российские комментаторы в большинстве своем исходят из отсутствия юрисдикции МУС в данном деле в силу того, что Россия так и не ратифицировала Римский статут, а в 2016 году и вовсе отозвала свою подпись. Но это не совсем так. По общему правилу, Суд обладает юрисдикцией в отношении преступлений, совершенных либо гражданами государства, признавшего юрисдикцию Суда, либо совершенных на территории этого государства. В последнем случае под юрисдикцию Суда попадают все лица, совершившие такие преступления, включая граждан любых третьих стран, в том числе тех государств, которые не являются участниками Статута. Именно угроза привлечения к ответственности военнослужащих США за их действия в Афганистане заставила президента Трампа реагировать максимально жестко и применить персональные санкции к сотрудникам офиса Прокурора МУС. Для материализации этих рисков оказалось достаточно лишь факта участия Афганистана в Римском статуте. Россия впервые с такими рисками столкнулась по итогам конфликта в Южной Осетии в 2008 году. Прокурор МУС начал следствие на основании того факта, что Грузия ратифицировала Римский статут, а Южная Осетия, по его мнению, является де-юре частью Грузии. Следствие было завершено лишь в 2022 году предъявлением обвинения трем сотрудникам администрации Южной Осетии и туманными намеками на вину генерал-майора Российской Армии В. Борисова, к тому времени уже умершего (см. здесь).  

В отношении Украины Прокурор МУС считает, что МУС обладает юрисдикцией благодаря двум Декларациям Украины о признании ею юрисдикции Суда (первая декларация касается событий на майдане, вторая декларация – Крыма и Донбасса, причем вторая не имеет ограничений по срокам и вполне покрывает происходящие сейчас события). К сожалению, именно на это, а не на то, что РФ не является участником Римского статута, будут ориентироваться третьи страны при анализе действий МУС и своих обязательств применительно к этой ситуации.

Не менее сложным вопросом является современное международно-правовое регулирование иммунитетов действующего главы государства. Россия исходит из наличия в международном праве обычной нормы о таких иммунитетах ex officio (т. е. в силу занимаемой должности) у глав государств, глав правительств и министров иностранных дел.

Однако это иммунитет только от уголовной и гражданской юрисдикции любых национальных судов. В том, что касается международных судов, ситуация не такая однозначная. Согласно п. 2 ст. 27 Статута МУС «Иммунитеты или специальные процессуальные нормы, которые могут быть связаны с должностным положением лица, будь то согласно национальному или международному праву, не должны препятствовать осуществлению Судом его юрисдикции в отношении такого лица». Такое деление судов на национальные и международные применительно к иммунитетам высших должностных лиц от уголовного преследования поддержал и МС ООН в своем решении 2002 года по делу Yerodia на примере министра иностранных дел Конго, в отношении которого судом Бельгии был выдан ордер на арест. В п. 61 этого решения МС ООН специально перечислял международные суды, которые могут при наличии у них юрисдикции рассматривать такие уголовные дела, и среди таких судов был указан в том числе и МУС.

Тем не менее спорным остается вопрос об иммунитетах высших должностных лиц тех стран, которые не признали юрисдикцию того или иного международного суда. Судя по всему, в этом не убеждены до конца и судьи МУС. В 2017 году МУС рассматривал случай с ЮАР, которая отказалась арестовать прибывшего в страну президента Судана аль-Башира, в отношении которого МУС выдал сразу два ордера на арест. Одним из аргументов, использованных ЮАР, был факт отказа Судана ратифицировать Римский статут, что исключало, по мнению ЮАР, снятие личных иммунитетов с аль-Башира и освобождало ЮАР об обязательства арестовать его.

В своем решении Палата предварительного следствия пришла к следующим выводам:

1. Палата не нашла обычную норму международного права, которая исключала бы иммунитет главы государства в случае наличия ордера на арест, выданного в другом государстве, или если арест запрашивается от имени международного суда, включая МУС (п. 68).

От себя добавим, что это означает, что возможные исключения могут быть реализованы только в международном договоре и их действие зависит от участия того или иного государства в таком договоре.

1. Государства, которые не участвуют в Римском статуте, не обязаны сотрудничать с Судом, и ст. 27 Статута [процитированная выше] не имеет к ним никакого отношения (п. 82).
2. Суд не может просить государство-участника Статута арестовать и выдать главу другого государства, которое не является участником Римского статута, без предварительного снятия с этого лица иммунитета этим другим государством.

Суд тем не менее пришел к выводу, что ЮАР была обязана арестовать президента Судана в силу того, что МУС получил юрисдикцию в этом деле на основании резолюции Совета Безопасности ООН, а не из факта признания тем или иным государством юрисдикции Суда. В случае с РФ такой резолюции СБ ООН нет и быть не может в силу наличия у России права вето, поэтому следует ориентироваться на вывод Суда в п. 3, согласно которому государство-участник Статута не обязан исполнять ордер на арест, выданный в отношении главы государства, которое не является участником Статута Суда.

Как мы видим, решающим для Суда является признание государством в той или иной форме юрисдикции Суда. Иными словами, МУС вправе хоть сейчас выдать ордер на арест действующего президента Украины в силу той самой декларации и обязать государства-участников Статута исполнить этот ордер. Но, еще раз отметим, что эти же государства не несут никакой обязанности арестовать и передать Суду главу государства, которое не признало юрисдикции МУC.

Слабость МУС

Кстати, ситуация с президентом Судана высветила одну фундаментальную слабость МУС. Такой ахиллесовой пятой оказалась его неспособность заставить африканские и арабские государства арестовать аль-Башира. Без международной службы судебных приставов МУС вынужден при реализации выданных им ордеров полагаться исключительно на помощь государств. К негодованию Суда, Президент Судана продолжал осуществлять свои визиты за рубеж, а государства просто игнорировали выданные МУС ордеры. МУС пытался активировать спящую до этого ст. 87(7) Статута, согласно которой «в случаях, когда государство-участник не выполняет просьбу Суда о сотрудничестве вопреки положениям настоящего Статута, тем самым не позволяя Суду выполнить его функции и полномочия согласно настоящему Статуту, Суд может вынести заключение по этому поводу и передать вопрос Ассамблее государств-участников или, в тех случаях, когда данный вопрос передан Суду Советом Безопасности, - Совету Безопасности ООН». МУС раз за разом устанавливал факт нарушения и передавал вопрос в Ассамблею и в СБ ООН, но не получал никакой ответной реакции. Более того, Статут ничего не говорил о том, в какой форме эта реакция должна быть – введение санкций, приостановление членства или что-то иное. После 6 (!) таких бесплодных обращений Суд просто плюнул и в случае с ЮАР не стал ничего никому направлять.

Но это последствия нежелания государств исполнять ордер, выданный МУС. Что делать, если на такую позицию не приходится рассчитывать? В этом отношении, к сожалению, позиция Россия пока выглядит излишне аморфной и до конца неопределенной. Те же США, адекватно оценив для себя риски, позаботились об этом заранее, предприняв жесткие и последовательные шаги. Выступая вначале самым активным сторонником создания МУС, США резко изменили свое мнение после того, как провалились их попытки внести в проект Статута положения, исключающие любую возможность привлечения к ответственности американских военнослужащих (США предлагали поставить юрисдикцию МУС в зависимость от согласия Совета Безопасности или от согласия государства, гражданином которого является обвиняемый). Убедившись, что эти предложения не нашли понимания большинства стран, участвующих в разработке Статута МУС, США перешли к односторонним действиям после создания Суда. Используя угрозу лишения американской помощи как весьма действенный рычаг, США на сегодня удалось заключить более 100 двусторонних договоров с другими государствами об отказе передавать американских военнослужащих под юрисдикцию МУС. В 2002 г. в США был принят специальный закон (American Service-Members Protection Act), разрешающий исполнительной власти принимать «любые доступные меры» для освобождения военнослужащих США, задержанных или находящихся в заключении по решению МУС. Готовность США применить персональные санкции против судей и сотрудников аппарата МУС уже доказана на практике. 5 марта Апелляционная Палата МУС своим решением санкционировала начало предварительного следствия в отношении преступлений, совершенных в Афганистане начиная с 2003 г. всеми воющими сторонами, а это также военнослужащие США и сотрудники ЦРУ. И уже 11 июня Президент Трамп выполняет свое обещание и принимает своим распоряжением санкционную программу против судей и сотрудников МУС. 2 сентября появились первые жертвы – санкции в виде ареста активов и запрета на въезд в США были наложены на Прокурора МУС Ф. Бенсуду и на одного из ее ключевых сотрудников. Санкции были сняты после того, как угроза для США была устранена. России никто не мешает сейчас озаботиться созданием такого правового инструментария. Судя по всему, первый шаг в этом направлении уже сделан. Так, сегодня стало известно, что Следственный комитет России возбудил уголовное дело против прокурора и трех судей Международного уголовного суда. СК РФ настаивает, что «уголовное преследование носит заведомо незаконный характер, так как оснований для привлечения к уголовной ответственности не имеется».

Реакция западных комментаторов

Пока первую реакцию можно описать одним словом – растерянность. И их состояние можно понять. Всю вторую половину прошлого года активно разгонялась идея (в том числе и на страницах этого портала) создания специального трибунала по Украине для привлечения к уголовной ответственности российских должностных лиц. Изначально надежды западной коалиции возлагались на МУС. Страны Европы активно создавали МУС и остаются его основными донорами - львиная доля бюджета МУС формируется именно Европой. Прокурор МУС Карим Хан ездил в Бучу весной 2022 года и полностью поддержал украинскую версию, которая, как сейчас становится все более очевидным, была фальсификацией. 37 западных стран направили представления в МУС в поддержку позиции Украины.

Однако по целому ряду причин МУС перестал казаться подходящим для этой роли. Во-первых, МУС мог показаться недостаточно лояльным из-за присутствия большого числа неевропейских судей и также из-за участившихся в последнее время случаев оправдания на стадии апелляции. Во-вторых, выбранная Украиной конструкция признания юрисдикции МУС полностью исключает его юрисдикцию в отношении преступления агрессии. Действительно, в соответствии со статьей 15 bis(5) Римского статута МУС «не имеет юрисдикции в отношении преступления агрессии, осуществленного гражданами или на территории государства, которое не является участником Статута». Несмотря на обязательство ратифицировать Римский статут, прописанное в Соглашении Украины об ассоциации с ЕС, Украина до сих пор этого не сделала. Комментаторы, симпатизирующие Украине, испытывают очевидные сложности, стараясь обойти вопрос, почему, начиная с 2014 г. Украина упрямо отказывается от такого шага, хотя ей никто и ничто не мешает. Рискну предположить, что это осознанная стратегия, основанная на тщательном анализе всех рисков, которые могут возникнуть из такой ратификации (можно не сомневаться, что такой внутренний анализ проведен, зная высокий уровень аналитической поддержки, которую оказывают Украине). Именно поэтому Украина в последнее время всеми силами поддерживает не МУС, а создание специального Трибунала. К концу прошлого года эта идея прочно овладела умами европейских политиков и должностных лиц.

Устранение конкурента

Однако для международного правосудия стала бы настоящим кошмаром ситуация проведения двух идентичных уголовных процессов одновременно в двух разных международных судах. Кроме того, создание и работа спецтрибунала стоит огромных денег (сотни миллионов евро). Можно в качестве примера напомнить, что в 1990-е годы два трибунала по Югославии и Руанде обходились ежегодно ООН примерно в 10% всего ежегодного бюджета организации. Два параллельно действующих уголовных суда Европа просто не потянула бы. ЕС оказался перед выбором, и этот выбор был сделан не пользу МУС.

На фоне глубокого кризиса собственной легитимности Международному уголовному суду позарез была нужна громкая success story, которя позволила бы Суду предстать в лучшем свете. Однако вместо этого он оказался перед очевидной для него угрозой быть исключенным из процесса. В декабре 2022 года Прокурор МУС открытым текстом предупредил Европу о вредности идеи создания спецтрибунала, но ЕС эти слова проигнорировал. И тогда МУС решил сыграть на опережение.  

В этой новой реальности идеи о спецтрибунале резко теряют свою актуальность. Никто не захочет создавать ситуацию конкуренции ордеров и юрисдикций, это будет перебор даже для Европы. МУС первым выдал ордер и застолбил тем самым не просто свое участие в процессе, а свой приоритет. Поэтому шаги МУС следует рассматривать в первую очередь как его борьбу за собственное будущее, а не за правду и не тем более за детей. Произошедшее стало реакцией бюрократической структуры, которой является Суд, в ответ на вполне реальную опасность потерять свое благополучие, деньги и власть.

Понимал ли МУС, что выдает ордер на арест первого лица государства, которое является членом Совета Безопасности ООН и обладает ядерным оружием? Без сомнения, понимал, но именно европейцы не оставили ему выбора. Это понимание видно и по секретности ордеров, и по бредовости предъявленных обвинений. Опять-таки, нет сомнений, что в нужный час Суд будет готов эти ордера аннулировать по запросу Прокурора и по нужным основаниям, которые вновь будут секретными. Более того, новая реальность выводит МУС чуть ли не в главные игроки процесса урегулирования конфликта на Украине. Это полностью устраивает Суд, т. к. без его согласия достижение любого мирного соглашения становится просто невозможным.

Пока очевидно лишь одно: МУС сумел эффективно избавиться от конкурента еще до его «рождения», спутав карты антироссийской коалиции. России теперь необходимо без эмоций проанализировать новую для себя ситуацию, но при ее оценке стоит в первую очередь исходить из того, что современное международное уголовное правосудие – это правосудие победителей, которых оно не трогает, и имеет дело только с проигравшими или слабыми. В этом еще один парадокс ситуации: призывы Запада к созданию трибунала, равно как и ордер МУС вынуждают Россию спокойно и упрямо идти до конца и побеждать. Иного просто не дано.